Protection par le secret ou par le brevet?

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Introduction

Lorsque l’on innove ou lorsque l’on crée, il est possible de protéger son innovation ou sa création de plusieurs manières et notamment par les droits de propriété intellectuelle (en particulier, par le droit d’auteur ou par un brevet).

Mais il est également possible de protéger son innovation ou sa création par le secret, c’est-à-dire en conservant secret les éléments constitutifs de son innovation ou de sa création, ou son processus de fabrication, etc.

L’exemple le plus connu et le plus souvent cité de la protection par le secret est celui de la formule du Coca Cola. Celle-ci est restée secrète depuis la création du Coca Cola en 1886, partagée auprès d’un groupe très restreint de personnes. L’on dit même qu’au départ cette formule n’était transmise qu’oralement. Plus tard, la formule a été formalisée par écrit afin de pouvoir constituer une garantie pour la Bank of New York en contrepartie d’un emprunt contracté par l’entreprise Coca Cola. A partir de ce moment-là, le précieux écrit reprenant la formule du Coca Cola a été conservée sous clé, dans un coffre-fort (voy. ici et ici).

Un autre exemple est celui de Michelin. Pendant très longtemps, Michelin a protégé ses pneus et sa technologie associée par le secret et non par les brevets (voy. ici).

Pourquoi et quand le secret vs pourquoi et quand un brevet?

L’avantage de protéger une création ou une innovation par le secret plutôt que par un brevet réside principalement dans le fait que le secret donne une protection théoriquement infinie dans le temps, alors qu’un brevet ne confère qu’une protection très limitée dans le temps (20 ans).

Pour autant bien sûr que le secret reste secret…

En clair: aussi longtemps que vous êtes à même de garder secrète votre création ou votre innovation, vous êtes protégés par le secret; tandis qu’avec un brevet, vous êtes obligés de divulguer votre invention et ses caractéristiques dans le texte de votre brevet qui sera publié et donc connu de vos concurrents. Et après 20 ans, vos concurrents pourront appliquer facilement l’enseignement de votre brevet.

Comme le résume fort bien Michelin“le brevet protège car c’est un puissant droit d’interdire mais dès qu’il est publié il rend aussi vos concurrents plus intelligents. Le secret permet à l’inverse de conserver pour soi son avancée”.

Autrement dit, si vous pensez pouvoir garder votre création ou votre innovation secrète, peut-être vaut-il mieux ne pas prendre de brevet, car vous pourrez, en vous basant sur une stratégie du secret, jouir d’une protection plus longue (que 20 ans) et conserver plus longtemps votre avancée technologique sur vos concurrents.

Si, par contre, vous estimez qu’il sera difficile de garder votre création ou votre innovation secrète (par ex. si votre produit peut être facilement examiné et que votre création ou innovation peut être facilement déduite de l’examen ou de l’analyse de votre produit – ce que l’on appelle le reverse engineering), alors mieux vaut-il prendre un brevet pour jouir d’une exclusivité pendant 20 ans (tout en sachant que sinon vos concurrents pourront appliquer votre innovation plus rapidement).

De nouveau, Michelin résume fort bien ce qui précède en expliquant que leur politique est désormais (i) de breveter tout ce qui se voit et tout ce qui peut faire l’objet de reverse engineering et (ii) de garder secret le reste:

Notre principe de base est de breveter tout ce qui se voit et de garder secret ce qui peut l’être, notamment ce qui concerne la fabrication – depuis les matériaux utilisés jusqu’aux machines que nous avons la particularité de fabriquer nous-mêmes. Mais c’est devenu plus difficile à partir du milieu des années 80 environ. D’une part, même avec beaucoup de précautions, le monde des ateliers ne peut pas être totalement hermétique. D’autre part le reverse engineering [ou rétroingénierie, soit le fait d’analyser un objet pour en déterminer le fonctionnement interne ou la méthode de fabrication] permet d’accéder à de plus en plus d’informations. En gros, nous avons toujours déposé des brevets sur la structure du pneu mais à l’époque nous n’en déposions pas ou peu sur les matériels de fabrication ou les matières premières comme c’est le cas maintenant” (je souligne). 

Après, bien évidemment, d’autres critères entrent en jeu pour savoir s’il est préférable de protéger par le secret ou de prendre un brevet. Il faut notamment se poser les questions suivantes (entre beaucoup d’autres):

  • L’innovation à protéger est-elle brevetable?

C’est évidemment le B.A.B.A… mais si votre innovation ne répond pas aux critères de la brevetabilité (essentiellement: invention technique, nouvelle et témoignant d’une activité inventive), la protection par le brevet est de toute façon exclue.

  • Quelle est la valeur de l’innovation à protéger?

Si votre innovation a une faible valeur ou n’est qu’une petite innovation avec une faible valeur intrinsèque, mieux vaut-il envisager la protection par le secret car la protection par le brevet coûte cher, surtout s’il est question d’une protection transfrontière voire mondiale.

Avant d’envisager un brevet, il faut donc savoir ou évaluer le plus précisément possible ce que rapportera telle ou telle innovation.

  • Quelle est la durée de vie de l’innovation à protéger?

Si votre innovation a une (très) courte durée de vie, le brevet n’est peut-être pas la bonne solution car, une fois encore, le brevet coûte cher (surtout s’il est question d’avoir une protection globale, dans plusieurs pays), et donc est-il réellement utile et surtout rentable (!) de payer si cher pour une protection s’étendant jusqu’à 20 ans, alors qu’en réalité après quelques mois ou années, votre innovation sera obsolète?

Conclusion

La question de savoir s’il est préférable de protéger une création ou une innovation par le secret ou par le droit des brevets est complexe, et doit faire l’objet d’une analyse très attentive et poussée.

Pour pouvoir la résoudre il faut notamment s’interroger :

  • sur la durée de vie de cette création ou innovation (très courte? ou, au contraire, très longue?);
  • sur la brevetabilité de cette création ou innovation (si elle est brevetable, les deux options sont ouvertes; si elle ne l’est pas, le brevet est de toute façon exclu);
  • sur la valeur de cette création ou innovation (quid de la rentabilité?);
  • sur les possibilités de reverse engineering de la part des concurrents (si le reverse engineering est possible, la protection par le secret est défavorable);

La question (re)deviendra d’autant plus importante à l’avenir qu’avec l’adoption de la Directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, la protection des secrets va, dans un avenir proche, être très nettement renforcée.

A propos de cette Directive, voyez mes précédents billets:

Directive protection des secrets d’affaires, révolution en vue en droit belge?

Protection des secrets d’affaires, protection conditionnelle?

 

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Frédéric Lejeune, avocat au barreau de Bruxelles

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