Droit des marques : Instagram et sa couleur

Je vous ai déjà parlé des marques de couleur ici et là.

Vous vous souviendrez, par exemple, que la couleur orange Pantone 137 C de Veuve Clicquot constitue, à elle seule et en tant que telle, une marque valable ; tout comme le bleu Pantone 2748C des Brasseries Alken-Maes.

Je voudrais aujourd’hui mentionner un autre cas intéressant et récent en matière de marques de couleur.

Ce cas concerne la société Instagram qui a tenté d’obtenir une marque sur la couleur ou, plus exactement, sur le dégradé de couleurs suivant (que l’on retrouve, par exemple, comme fond du logo Instagram) :

Malheureusement, contrairement à Veuve Clicquot et aux Brasseries Alken-Maes, Instagram n’a pas réussi à obtenir l’enregistrement de son dégradé de couleurs, celui-ci ayant été jugé non distinctif par l’Office européen de la propriété intellectuelle (EUIPO) en date du 16 octobre 2019.

Comme toutes les marques, les marques de couleur doivent, pour être valables, être distinctives, c.à.d. qu’elles doivent permettre au public pertinent, dès qu’il perçoit la couleur ou la combinaison de couleur, d’identifier l’entreprise qui se trouve derrière cette couleur/combinaison de couleurs. En effet, la fonction essentielle d’une marque est de distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise.

La question essentielle pour les marques de couleur se pose donc en ces termes: en percevant la couleur/la combinaison de couleurs, le public pertinent est-il capable d’identifier une entreprise particulière et ses produits ou services?

• Si la réponse est affirmative (comme ce le fut pour l’orange de Veuve Clicquot et pour le bleu d’Alken-Maes), la couleur peut être considérée comme une marque valable.

• Si la réponse est négative, la couleur ne peut pas être considérée comme une marque valable.

Or, pour Instagram, l’Office juge que la réponse est négative.

Selon l’Office, le dégradé de couleurs revendiqué par Instagram ne sera pas mémorisé par le public pertinent et ne sera a fortiori pas perçu comme un signe distinctif.

Ce dégradé de couleurs ne permettra donc pas au public pertinent d’identifier directement Instagram et ses produits ou services, ni de les distinguer de ceux d’autres entreprises. Pour ce motif, l’Office constate l’absence de caractère distinctif du dégradé de couleurs revendiqué par Instagram et refuse de l’enregistrer comme marque.

L’Office relève aussi que le public pertinent ne procède pas à des analyses approfondies… Il faut donc, pour qu’il y ait matière à marque de couleur valable, que le public pertinent puisse identifier une entreprise et ses produits ou services instantanément lorsqu’il est confronté à la couleur. Or, ce n’est, en l’espèce, pas le cas. D’autant que, comme le souligne encore l’Office, malgré les très nombreuses nuances et teintes de couleurs qui existent en théorie, le public a une capacité très restreinte pour différencier les couleurs (sans examen approfondi).

C’est donc un « no-go » pour Instagram avec son dégradé de couleurs, lequel dégradé ne peut pas, selon l’Office européen de la propriété intellectuelle, constituer une marque valable à défaut de caractère distinctif.

On le voit, en la matière (marques de couleur), une forte subjectivité existe… Pourquoi dans un tel cas, une (combinaison de) couleur(s) a-t-elle la capacité de distinguer des produits et services; et dans d’autres cas, la réponse est négative ?

D’autant que, comme l’a relevé Instagram, l’Office a, par le passé, accepté, sans problème, d’autres dégradés de couleurs :

Il est difficile d’en tirer des critères d’appréciation tout à fait objectifs.

Il reste, il est vrai, qu’obtenir un monopole au titre de marque sur une couleur est difficile – ce qui peut, dans un sens, légitiment se comprendre dans la mesure où si une couleur est enregistrée comme marque, on prive les tiers du droit d’utiliser cette couleur.

Autre illustration de la subjectivité de ce genre d’examen : étant moi-même un utilisateur d’Instagram, j’ai immédiatement reconnu le dégradé de couleurs revendiqué par Instagram comme marque (dégradé qui est utilisé, comme arrière-plan, sur tous les logos actuels d’Instagram). Si j’avais dû juger de la distinctivité de ce dégradé de couleurs, je serais donc certainement arrivé à une autre conclusion (en raison de l’usage massif fait par Instagram de ce dégradé de couleurs – caractère distinctif acquis par l’usage)…

Frédéric Lejeune, avocat au barreau de Bruxelles