Régimes et méthodes amaigrissantes, protégeables par la propriété intellectuelle?

1. Introduction et contexte

Je lisais récemment sur Twitter un tweet d’Eleonora Rosati qui disait: « From a student:’IP has become a real passion for me: isn’t it amazing to look around you, and to see that nearly everything is IP related?!' ».

Alors oui, l’IP (« Intellectual Property ») est (presque) partout, je partage et je souscris complètement à ce constat. Mais je veux le nuancer: l’IP est (presque) partout; mais pas n’importe comment. Et pas toujours comme on le croit.

Et justement, pour illustrer ce propos, j’entendais l’autre jour à la radio un médecin, tentant de vanter les bienfaits de son régime amaigrissant, déclarer en substance que :

• ce qu’il préconise n’est pas un régime, mais une méthode et même une méthode scientifique basée sur le fonctionnement du corps humain;
• il avait « découvert » cette méthode, et qu’il était le premier à l’avoir découverte;
• c’était donc son « invention »;
• vu son succès, il était copié par de nombreux concurrents mais qu’il entendait défendre sa propriété intellectuelle.

Tout ceci m’a laissé bien circonspect car je me suis demandé de quelle « propriété intellectuelle » il pouvait bien parler.

Et il me semble que justement ce médecin se trompe quant à la propriété intellectuelle à laquelle il songe. Or, comme je l’ai dit ci-avant: la propriété intellectuelle est (presque) partout; mais pas n’importe comment; et pas toujours comme on le croit.

D’où l’idée de ce billet pour remettre l’église au milieu du village.

2. Quelle est la méthode en question?

Avant d’examiner la potentielle protection par l’un ou l’autre droit de propriété intellectuelle qui pourrait être revendiquée par ce médecin, il faut d’abord savoir de quelle « méthode » on parle. Autrement dit, il faut d’abord déterminer l’objet de la protection éventuelle.

A gros traits (car il n’est question ici ni de faire de la pub pour cette méthode ni de donner de conseils diététiques), la méthode revendiquée peut être décrite comme suit:

• au petit déjeuner: manger la catégorie d’aliments A en telle quantité, associée la catégorie d’aliments B en telle quantité;
• à midi: manger la catégorie d’aliments C en telle quantité avec la catégorie d’aliments B en telle quantité; avec interdiction formelle de manger la catégorie d’aliments D;
• au milieu de l’après-midi: manger exclusivement la catégorie d’aliments B en telle quantité;
• le soir: si la faim est là, manger la catégorie d’aliments D avec la catégorie d’aliments C (avec une préférence pour la catégorie d’aliments C’ plutôt que C »);
• exclusion absolue de manger certains aliments particuliers.

En somme, une liste de recommandations et d’exclusions d’aliments en fonction du repas et du moment de la journée.

3. La distinction découverte vs. invention et le droit des brevets

De prime abord, dans l’esprit de ce médecin, il y a déjà une confusion d’ordre terminologique : s’il a « découvert » quelque chose, il ne peut pas l’avoir « inventé ».

Il y a, en effet, qu’en propriété intellectuelle une « découverte » n’est pas une « invention ».

En droit des brevets, en particulier, l’invention est éligible à la protection; pas la découverte.

Je renvoie, à ce propos, à l’article 52 (2) (a) de la Convention sur le brevet européen, qui dispose que « ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 (i.e. les inventions brevetables)  notamment (…) les découvertes (…) ».

En droit belge, l’article XI.4 du Code de droit économique exclut de la même façon les découvertes du champ de la brevetabilité. Il ne faut donc pas confondre « découverte » et « invention ».

B. Remiche et V. Cassiers exposent, en termes très clairs, la différence entre « découverte » et « invention »:

 « Il y a traditionnellement en droit des brevets une summa divisio entre l’invention et la découverte. La découverte consiste à apercevoir une chose déjà existante, mais non encore connue, qui avait échappé à l’observation jusque-là (par exemple, la propriété ignorée d’une matière ou les effets inconnus d’un phénomène) tandis que l’invention consiste à réaliser une chose qui n’existait pas. D’où la distinction entre le savant qui observe et formule une explication et, éventuellement, une loi et l’inventeur qui tire parti de cette loi pour créer une innovation. Seule l’invention est brevetable, la simple constatation des faits existants ou la découverte d’un produit dans la nature ne l’est pas » (Droit des brevets d’invention et du savoir-faire, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 84, n°83).

Ensuite, à supposer que ledit médecin ait voulu dire qu’il a réalisé une invention (i.e. sa méthode de régime) à partir d’une découverte scientifique (i.e. un aspect particulier du fonctionnement du corps humain), il se heurterait de toute façon à une autre objection, à savoir l’exclusion des méthodes du champ de la brevetabilité.

En effet, l’article 52 (2) (c) de la Convention sur le brevet européen prévoit que ne sont pas des inventions brevetables « les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur ».

Ce médecin pourrait d’ailleurs éventuellement se voir opposer l’article 53 (c) de la Convention sur le brevet européen qui exclut du champ de la brevetabilité les méthodes thérapeutiques: « Les brevets européens ne sont pas délivrés pour : (…) les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal, cette disposition ne s’appliquant pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d’une de ces méthodes ».  A supposer évidemment qu’une méthode amaigrissante soit une méthode thérapeutique, mais cela pourrait se défendre dès lors que l’obésité est, sauf erreur de ma part, considérée au jour d’aujourd’hui comme une maladie ou un état pathologique.

A la lumière de ce qui précède, le droit des brevets semble a priori (i) inopérant vis-à-vis d’une méthode amaigrissante et  (ii) inapte à protéger celle-ci.

4. Quid du droit d’auteur?

Le droit d’auteur pourrait-il être invoqué par ce médecin pour protéger sa méthode amaigrissante?

Pour répondre à cette question, il faut d’abord déterminer l’objet de protection du droit d’auteur: à quoi sert le droit d’auteur et que protège-t-il?

Le droit d’auteur protège les œuvres littéraires et artistiques. Ce concept s’entend largement: il n’y a pas que la grande littérature ou les œuvres des Beaux Arts qui soient susceptibles de protection par le droit d’auteur. Des modes d’emplois et des notices ont déjà été considérés comme protégeables par le droit d’auteur. C’est tout dire.

A cet égard, l’on notera que les « œuvres scientifiques » sont considérées comme des œuvres littéraires et artistiques, et sont donc susceptibles de protection par le droit d’auteur (à propos des œuvres scientifiques, je vous renvoie à l’analyse complète que j’ai précédemment réalisée). Voyez à ce propos l’article 2 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques:

« (1) Les termes «œuvres littéraires et artistiques» comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression, telles que: les livres, brochures et autres écrits; les conférences, allocutions, sermons et autres œuvres de même nature; les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales; les œuvres chorégraphiques et les pantomimes; les compositions musicales avec ou sans paroles; les œuvres cinématographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la cinématographie; les œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie; les œuvres photographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la photographie; les œuvres des arts appliqués; les illustrations, les cartes géographiques; les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l’architecture ou aux sciences ».

A ce stade de l’analyse donc, l’on pourrait considérer que si la méthode amaigrissante du médecin en question est une œuvre scientifique, elle est  susceptible de protection par le droit d’auteur à condition qu’elle soit originale.

Mais le raisonnement ne s’arrête pas là. En effet, il faut encore se demander si la méthode amaigrissante litigieuse peut réellement être qualifiée d’œuvre scientifique.

Et pour répondre à cette question, il faut définir ce qu’est une « œuvre » au sens du droit d’auteur. A cet égard, l’on se réfèrera aux Accords sur les ADPIC et au Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, lesquels disposent tous deux qu’une œuvre suppose une expression et non une simple idée:

• Accord sur les ADPIC, article 9.2. :  « La protection du droit d’auteur s’étendra aux expressions et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels »;
• Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, article 2 : « La protection au titre du droit d’auteur s’étend aux expressions et non aux idées, procédures, méthodes de fonctionnement ou concepts mathématiques en tant que tels ».

En d’autres termes, le droit d’auteur connaît une distinction fondamentale entre les simples idées (non protégeables) et les expressions (protégeables). Cette distinction est aussi fondamentale que celle existant en droit des brevets entre les simples découvertes (non protégeables) et les inventions (protégeables). On peut faire un parallèle entre ces deux distinctions fondamentales: l’idée, tout comme la découverte, ne suppose pas d’apport créatif ou inventif de la part du créateur ou de l’inventeur; tandis que l’expression, tout comme l’invention, implique un tel apport créatif ou inventif.

Ainsi, une idée, aussi géniale ou créative soit-elle, n’est pas une œuvre au sens du droit d’auteur. Il faut, pour qu’il y ait œuvre et donc éventuellement protection, que cette idée soit exprimée ou mise en forme d’une certaine manière (c’est d’ailleurs dans cette mise en forme que l’on rechercha l’apport créatif de l’auteur, c’est-à-dire l’expression de la touche personnelle ou des choix libres et créatifs de cet auteur, pour savoir s’il y a ou non originalité).

Sur la base de ce qui précède, il me semble qu’une méthode amaigrissante, comme celle dont nous discutons aujourd’hui – composée de quelques étapes, à savoir manger tel(s) aliment(s) le matin, midi, après-midi et soir – ne constitue pas une expression mais ressort simplement du champ des idées, des procédures, des méthodes de fonctionnement au sens de l’article 9.2. de l’Accord sur les ADPIC et de l’article 2 du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur.

Un parallèle peut, en effet, être valablement dressé avec:

• les recettes de cuisine, qui ont été jugées par la Cour d’appel de Liège (arrêt du 10 juin 2011), comme relevant du champ des simples idées et étant, pour ce motif, non protégeables en tant que telles. Selon la Cour d’appel de Liège, seule la concrétisation, la réalisation ou la mise en forme de ces recettes (comme, par exemple, leur rédaction dans livre ou leur concrétisation dans un plat réel, i.e. le produit fini) serait éventuellement susceptible de protection par le droit d’auteur à condition que cette concrétisation, réalisation ou mise en forme soit originale;

• les fonctionnalités d’un programme d’ordinateur (dont j’ai déjà parlé ici): les fonctionnalités d’un programme d’ordinateur ou d’un logiciel (i.e. les fonctions que doit réaliser ou permettre de réaliser cet ordinateur) ne sont pas, en tant que telles, protégeables par le droit d’auteur parce que de telles fonctionnalités (même reprises dans un certain ordre) relèvent simplement des idées et que, dit la Cour de justice dans son arrêt  SAS Institute (C-406/10), il faut éviter que de simples idées soient monopolisées; a contrario, la mise en forme concrète de ces fonctionnalités dans ou par des lignes de code est protégeable par le droit d’auteur (pour autant que ces lignes de code soient originales). Je renvoie, en particulier, à l’exemple donné par l’avocat général Bot dans ses conclusions prises à l’occasion de cette affaire SAS Institue (point 54), qui permet de comprendre clairement la distinction entre les idées et la mise en forme, et les raisons pour lesquelles protéger les simples fonctionnalités ne doit pas être accepté:

« Prenons un exemple concret. Lorsqu’un programmeur décide de développer un programme d’ordinateur de réservation de billets d’avion, il y aura, dans ce logiciel, une multitude de fonctionnalités nécessaires à cette réservation. En effet, le programme d’ordinateur devra, successivement, être capable de trouver le vol recherché par l’utilisateur, vérifier les places disponibles, réserver le siège, enregistrer les coordonnées de l’utilisateur, prendre en compte les données de paiement en ligne et, enfin, éditer le billet électronique de cet utilisateur. Toutes ces fonctionnalités, ces actions, sont dictées par un objet bien précis et limité. En cela, elles s’apparentent donc à une idée. Dès lors, il peut exister des programmes d’ordinateur offrant les mêmes fonctionnalités ».

En d’autres termes, c’est pour éviter qu’une personne puisse monopoliser les concepts de « réservation de billets en ligne », « vérification des places disponibles », « réservation d’un siège », « enregistrement des coordonnées du client », etc. que les fonctionnalités, prises seules ou combinées, ne peuvent pas, de façon abstraite, être protégées par le droit d’auteur, mais que seule leur concrétisation dans des lignes de code est susceptible de protection (à condition que ces lignes de code soient originales).

Pour résumer:

La simple recommandation de manger tel(s) aliment(s) au petit déjeuner, au déjeuner, à 16h et au dîner s’apparente à une simple idée ou à une simple liste d’idées, non protégeable par le droit d’auteur de façon abstraite. A fortiori lorsque ce médecin admet lui-même que manger ces aliments bien particuliers à tel ou tel repas est la meilleure solution pour le corps humain sur la base de divers mécanismes du corps humain qu’il a découverts. En effet, en revendiquant un tel argument scientifique, le médecin reconnait que c’est la science qui dicte cette recommandation, ce qui veut dire qu’il existe une contrainte scientifique à sa recommandation alimentaire et qu’il n’a pas eu de marge de manœuvre personnelle pour établir cette recommandation (ce qui exclut toute touche personnelle, tout choix libre et créatif, toute création propre ou personnelle… et donc exclut de facto la protection par le droit d’auteur).

La seule chose que ce médecin pourrait voir protéger par le droit d’auteur, c’est l’expression concrète de cette recommandation alimentaire, par exemple dans un livre ou sur son site web.

Mais, en ce cas, ce médecin ne pourrait pas s’opposer à la reprise de sa recommandation alimentaire « enrobée » différemment, car il n’a pas de protection pour sa recommandation alimentaire en tant que telle. Ce médecin ne pourrait s’opposer qu’à la copie (quasi-)servile ou au plagiat de son livre/site web ou d’une partie de son livre/site web.

Comme je l’écrivais à propos des œuvres scientifiques, si un chercheur A écrit un article sur le sujet X, le chercheur B peut écrire un autre article sur ce même sujet X, même en reprenant toutes les idées, découvertes ou expériences du chercheur A, à condition que le chercheur B ne reprenne pas la mise en forme du chercheur A (i.e. la manière dont le chercheur A a formulé ou structuré son article) et à condition que le chercheur B ne recopie pas (des parties de) l’article du chercheur A. La même chose vaut mutatis mutandis pour la liste de recommandation alimentaire du médecin en question…

5. Conclusion

 En déclarant que:

• ce qu’il préconise n’est pas un régime, mais une méthode et même une méthode scientifique basée sur le fonctionnement du corps humain;
• il avait « découvert » cette méthode, et qu’il était le premier à l’avoir découverte;
• c’était donc son « invention »;
• vu son succès, il était copié par de nombreux concurrents mais qu’il entendait défendre sa propriété intellectuelle;

il me semble que ce médecin a tout faux et démontre une méconnaissance des droits de propriété intellectuelle.

1/ Le droit des brevets ne lui permettra pas de protéger sa méthode amaigrissante constituée d’une liste basique de recommandations alimentaires du type « manger tel(s) aliment(s) à tel repas » et « ne jamais manger tel(s) aliment(s) ». Au moins trois objections à l’encontre de la brevetabilité d’une telle méthode pourraient lui être opposées. Je les ai exposées ci-dessus.

2/ Le droit d’auteur ne lui permettra de protéger que la mise en forme, l’expression ou la concrétisation de cette liste basique de recommandations, que ce soit dans un livre, sur son site web, ou sous toute autre forme. Mais ce serait alors uniquement la reprise (quasi-)servile ou le plagiat de ce livre, de ce site web…, ou d’une partie de ce livre, site web…, qui constituerait une contrefaçon. Et non la reprise de cette liste basique de recommandations en tant que telle. Autrement dit: un tiers pourrait utiliser cette liste de recommandations, l’ « enrober » autrement, et ne pas avoir de problèmes.

3/ Cela ne veut pas dire qu’aucun régime ou aucune méthode alimentaire ne pourrait être protégé(e) par le droit d’auteur. Quand j’ai parlé de cet article à mon entourage, quelqu’un m’a interrogé sur un fameux régime à base de points.

Sans avoir procédé à un examen exhaustif à cet égard, il me semble que la situation pourrait être différente pour ce régime à base de points. En effet, le créateur de ce régime n’invoque pas une « bête » liste de recommandations alimentaires en fonction du repas, mais a réalisé tout un système à base de points pour vous dire que vous pouvez manger autant de points par jour et que tel aliment vaut X points, tel autre Y points, etc.

Il y a donc, pour ce régime-là, toute une mise en forme assez poussée.

A supposer que cette mise en forme ne soit pas banale (i.e. qu’elle n’existait pas déjà avant, que le créateur de ce régime ait pu effectuer des choix libres et créatifs; ce qui – entre parenthèses – pourrait éventuellement être contesté, puisque les points totaux par personne et les points par aliments sont certainement dictés et calqués par un nombre de calories, et donc par une contrainte scientifique ou technique), elle pourrait être protégée par le droit d’auteur, et celui qui reprendrait, à l’identique, un tel système de points pourrait être condamné pour contrefaçon.

Par contre, l’idée de réaliser un système de points n’est pas, en soi, protégeable (rappelez-vous la distinction idée/mise en forme), de sorte que si un tiers réalise un autre système de points, « à sa façon », différent de celui du célèbre régime, il n’y aurait, à mon avis, aucun problème.

Frédéric Lejeune, avocat au barreau de Bruxelles