Le droit d’auteur et le matériel de conception préparatoire d’un programme d’ordinateur

1.   Dans une affaire Dacom Limited (C-313/18), des questions très intéressantes ont été posées à la Cour de justice de l’Union européenne en rapport avec la notion de “matériel de conception préparatoire”.

Il s’agit d’une affaire qui devra retenir l’attention de toutes les personnes impliquées dans la création de programmes d’ordinateur, de logiciels, d’applications web et mobile et de toute autre forme de software.

Il y est, en effet, question de “matériel de conception préparatoire” de programmes d’ordinateur au sens de la Directive 2009/24 sur la protection juridique des programmes d’ordinateur.

2.   Pour rappel, cette Directive 2009/24 protège les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur.

L’objet de la protection est, d’abord et avant tout, le code et les lignes de code.

3.   Mais ce n’est pas tout.

La Directive 2009/24 protège également le “matériel de conception préparatoire” des programmes d’ordinateur.

L’article 1.1. de cette Directive prévoit en effet que :

“Conformément aux dispositions de la présente directive, les États membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la conven­tion de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artis­tiques. Les termes « programme d’ordinateur », aux fins de la présente directive, comprennent le matériel de conception préparatoire”.

Le considérant 7 de cette Directive précise dans le même sens que :

“Aux fins de la présente directive, les termes « programme d’ordinateur » visent les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au maté­riel. Ces termes comprennent également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développe­ment d’un programme, à condition qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordi­nateur à un stade ultérieur”.

Selon le considérant 7, le matériel ou le travail de conception préparatoire est susceptible de protection par le droit d’auteur, au même titre que le code, à la condition que ce matériel ou ce travail soit “de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur”.

Ce n’est donc pas n’importe quel matériel ou travail préparatoire qui jouit de la protection par le droit d’auteur, mais celui qui permet déjà d’aboutir à un stade ultérieur à programme d’ordinateur. Cette précision est d’importance.

4.   Le problème c’est que mis à part le fait (i) que, sur le principe, “le matériel de conception préparatoire” est susceptible de protection par le droit d’auteur et (ii) que, pour être ainsi protégé, le matériel de conception préparatoire doit être suffisamment élaboré pour déjà permettre d’aboutir à un programme d’ordinateur à un stade ultérieur, la Directive 2009/24 ne définit pas la notion de “matériel de conception préparatoire”.

Il est donc difficile de cerner à partir de quel moment tel ou tel travail préparatoire est potentiellement protégeable par le droit d’auteur ; et, à l’inverse, dans quels cas la protection est exclue.

C’est dans ce contexte qu’une juridiction suédoise a posé des questions préjudicielles à la Cour de justice, afin d’en savoir un davantage sur la notion de “matériel de conception préparatoire” (C-313/18, affaire Dacom Limited).

Les deux premières questions posées par la juridiction suédoise montrent bien à quel point une définition (plus) claire de la notion de “matériel de conception préparatoire” est nécessaire :

“1.1    Suivant quels critères peut-on déterminer si un matériel constitue un matériel de conception préparatoire au sens visé par l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur ? Un document spécifiant les fonctions qu’un programme d’ordinateur doit pouvoir exécuter, par exemple des descriptions détaillées de principes d’investissement ou de modèles de risques de gestion de capitaux intégrant des modèles mathématiques devant être appliqués par ce programme, peut-il constituer un tel matériel de conception préparatoire ?

1.2    Pour pouvoir être considéré comme étant de conception préparatoire au sens de ladite directive, un matériel doit-il être si exhaustif et détaillé qu’en pratique, aucun autonomie conceptuelle n’est laissée à celui qui écrit le code du programme d’ordinateur ?”.

5.   En l’état actuel des choses, on enseigne traditionnellement que le matériel de conception préparatoire couvre notamment le dossier d’analyse préalable au travail de programmation, les schémas, les organigrammes et les diagrammes de flux, et plus généralement tous les schémas, croquis, notes, cahiers des charges et mindmaps relatifs au programme d’ordinateur à venir.

Voyez sur ces éléments, les définitions du matériel de conception préparatoire données par :

– S. Dusollier, “Protection des programmes d’ordinateur”, in D. Kaesmacher, Les droits intellectuels, 2^eéd., Bruxelles, Larcier, 2013, p. 370, n°350 ;

– A. Strowel et E. Derclaye, Droit d’auteur et numérique : logiciels, bases de données, multimédia – Droit belge, européen et comparé, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 180 ;

– D. Lefranc, Droit des applications connectées. Applications – Réseau – Interfaces, Bruxelles, Bruxelles, Larcier, 2017, p. 37.

Mais si ces éléments ont le mérite de nous éclairer sur la “forme” que peut revêtir le matériel de conception préparatoire, ces éléments ne permettent pas encore de dire à partir de quand tel ou tel dossier d’analyse, schéma, organigramme, diagramme de flux, croquis, note, cahier des charges est suffisamment élaboré pour permettre la protection prévue par la Directive 2009/24.

Et c’est normal : la Directive 2009/24, elle-même, ne contient pas les précisions suffisantes pour permettre de le dire.

6.   Le seul élément qui semble certain (à la lumière de la Directive 2009/24 et de la jurisprudence antérieure de la Cour de justice elle-même), c’est qu’un document reprenant simplement les fonctionnalités d’un programme d’ordinateur ou une liste de fonctions qu’aura à remplir le programme, le logiciel ou l’application, une fois le développement effectué, ne constitue pas un matériel de conception préparatoire susceptible de protection.

En effet, le fonctionnalités ne sont pas éligibles à la protection par le droit d’auteur (à ce sujet, voyez  ici).

Cela dit, ce n’est pas encore très éclairant car entre une simple liste de fonctionnalités, d’une part, et le code, d’autre part, il peut y avoir “beaucoup”.

Or, précisément, qu’est-ce qui, dans ce “beaucoup”, peut être vu comme du matériel de conception préparatoire potentiellement protégé ?

Quel dossier d’analyse, quel schéma, quel organigramme, quel diagramme de flux, quel croquis, quelle note, quel cahier des charges, … peut être considéré comme du matériel de conception préparatoire potentiellement protégé ?

La zone grise est immense entre, d’un côté, les simples fonctionnalités et, de l’autre, le code déjà formalisé.

7.   La question n’est pas simplement théorique. En réalité, elle revêt une importance pratique capitale.

Pensez un instant à la situation suivante : vous engagez dans votre équipe un freelance chargé de contribuer à l’élaboration d’un futur logiciel que vous souhaitez ensuite exploiter. Ce logiciel vous permettra d’avoir un avantage concurrentiel important. A un moment donné, vous décidez de vous séparer du freelance en question. Oui mais… il a eu accès à tous les documents préparatoires et a travaillé, de façon rapprochée, avec le reste de votre équipe. Il connaît donc tous les secrets et tous les tenants et aboutissants de ce futur logiciel.

Quid alors si ce freelance se fait recruter par une entreprise concurrente et qu’il lui apporte ce matériel préparatoire ?

Quid encore si, dans la continuité qui précède, cette entreprise concurrente développe un logiciel basé sur ce matériel préparatoire ?

Selon que les informations transmises par votre ancien freelance à l’entreprise concurrente peuvent, ou non, être qualifiées de “matériel de conception préparatoire”, vous pourrez, ou non, vous opposer au logiciel développé par l’entreprise concurrente sur la base de ces informations.

La question de la qualification de “matériel de conception préparatoire” est donc fondamentale.

Il faudra, par conséquent, suivre l’affaire Dacom Limited (C-313/18) et ses développements, d’abord les conclusions de l’avocat général, puis ensuite l’arrêt de la Cour de justice.

Je ne manquerai évidemment pas de vous informer de ces futurs développements.

8.   La liste complète des questions préjudicielles posées à la Cour de justice dans cette affaire Dacom Limited (C-313/18) est la suivante :

“Questions préjudicielles

1.1    Suivant quels critères peut-on déterminer si un matériel constitue un matériel de conception préparatoire au sens visé par l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur ? Un document spécifiant les fonctions qu’un programme d’ordinateur doit pouvoir exécuter, par exemple des descriptions détaillées de principes d’investissement ou de modèles de risques de gestion de capitaux intégrant des modèles mathématiques devant être appliqués par ce programme, peut-il constituer un tel matériel de conception préparatoire ?

1.2    Pour pouvoir être considéré comme étant de conception préparatoire au sens de ladite directive, un matériel doit-il être si exhaustif et détaillé qu’en pratique, aucun autonomie conceptuelle n’est laissée à celui qui écrit le code du programme d’ordinateur ?

1.3    Les droits exclusifs sur le matériel de conception préparatoire ont-ils pour effet que le programme d’ordinateur qui résultera de ce matériel doit être considéré comme une transformation dudit matériel et qu’il constitue donc une œuvre indépendante [article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive 2009/24] ou alors que le matériel de conception préparatoire et le programme d’ordinateur constituent des formes d’expression différentes d’une seule et même œuvre ou est-ce qu’il s’agit de deux œuvres indépendantes ?

2.1    Un consultant, employé par une autre entreprise, qui a travaillé pendant plusieurs années pour un seul et même donneur d’ordres et qui, dans le cadre de ses activités chez ce donneur d’ordres ou sur instructions de celui-ci, a créé un programme d’ordinateur, doit-il être considéré comme étant un employé au sens de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 2009/24 ?

2.2    Suivant quels critères peut-on déterminer si une personne est un employé au sens de cette disposition ?

3.1    L’article 11 de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle, a-t-il pour effet qu’il est possible d’obtenir une mesure d’interdiction même dans un cas où le demandeur est codétenteur de droits de propriété intellectuelle avec la personne contre laquelle cette mesure est demandée ?

3.2    Si la réponse à la question n° 3.1 est affirmative, l’appréciation à porter diffère-t-elle si les droits exclusifs portent sur un programme d’ordinateur et que celui-ci n’est ni distribué ni communiqué au public, mais exclusivement utilisé dans le cadre des activités de l’un de ses codétenteurs ?”.

Frédéric Lejeune, avocat au barreau de Bruxelles